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《行政协议解释》相关条款涉及两个问题:(1)诉讼时效。

[25]实践中,私人/公共空间二分法不断灵活限缩或扩大对隐私的保护:即使是私人信息,一旦进入公共空间,就无法作为隐私保护。全文论证脉络如下:第一部分对信息隐私权的传统规范基础进行了概括。

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大数据空间本身就是时间化的空间,空间隐喻趋于消失,隐私越来越少出现在拓扑术语中(这里/那里),而更多出现于时间术语中(之前/之后)。仅仅只有权利清单,却没有相应的权力配置与制衡机制,就不足以成为宪法性的制度框架。[12]综上,信息隐私权的规范基础采取严格的方法论个人主义,以个人为中心和本位,通过个体化策略进行隐私权的解释与应用。[132]信息不是由个体独立创造,信息产生于社会主体的互动。正是在历史演化中,信息隐私得以更新与发展,而不同形式的保护需求逐渐落实为多元的权利形态。

在新技术条件下,亟待将隐私保护转向信息强势者(agent)视角,强化数据控制者作为权力施为者的责任,这一责任不需要直接对应弱势者的权利。[8]正是通过这些法律保护,一个称之为隐私权的个人领域产生了。私人/公共二分法一方面忽视了隐私命运的一体性,另一方面也忽略了信息社会的生态多样性,将社会简单化约为两个二元对立的领域。

事实上,在信息时代,隐私主要就表现为信息隐私的形式。[144]换言之,隐私的事物、社会和时间维度无法相互化约,没有任何一个维度可以单独垄断隐私的定义,正因如此,秘密范式、独占意象或控制概念都是片面的。如果说个人数据是当代全球经济的货币,那么信任就是中央银行。在大数据技术背景下,私人利益开始难以个体化定位,与此同时,公共利益也难以被特定化。

[26]其四,在事物维度,个人/公共信息二分法也成为普遍应用的法律工具。[25]实践中,私人/公共空间二分法不断灵活限缩或扩大对隐私的保护:即使是私人信息,一旦进入公共空间,就无法作为隐私保护。

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隐私作为财产与利益不是自明的,它是特定技术背景下法律建构的产物,大数据时代的隐私危机深刻凸显了这一事实。[170] 布鲁斯·阿克曼(Bruce Ackerman)认为,美国历史上存在着宪法身份根本再造的数次关键时刻。事实上,在劳动法、消费者保护、环境保护等法律领域,都早已将社会权力的不对称纳入视野,进而构建新的法律问责机制。离线世界与在线世界持续分化并深度耦合,在这一双重空间进行信息沟通的是不断激增的人-机关系所形成的复杂网络,各种不可见的计算决策系统,打破了现实空间和网络空间的传统界限。

传统上认为隐私和社会是对立的,隐私意味个人的优先性以及个体权利对于社会的超越性,[127]隐私权本质上是一种躲避集体生活的权利。[66]它所应对的,其实是二战之后出现的电子数据库技术,数据保密、数据最小化、告知-同意、退出权等原则,针对的都是数据库和计算机管理自动化带来的威胁,沃伦和布兰代斯时代的独处概念已无法应对这些新挑战。[83]其次,大数据技术已深度介入并支配数字人格与身份的设定,在大数据画像中,人们将难以理解和回应自身如何被定位、涵括、排除、奖赏或是惩罚。但在今天,各种广泛使用的工具和设备,全天候、全覆盖记录我们的行踪,将记录提供给第三方,庞大而普遍的数据收集形成了一个新型的敞视社会。

隐私不再只是聚焦个人权利的私法规则,也不再只是强调知情同意的信息政策,而必须基于新的社会、技术和制度条件,成为宪法性的基本权利概念。[90]匿名数据可以回归为个人数据,公共信息也可能还原为个人信息。

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在此理解下,隐私侵犯即是对隐私空间(where)的侵犯,辨别侵害发生的依据,即是对此类空间的指认和确认。私人/公共二分法成为隐私法领域最具操作性的法律工具箱,四组二分法以反身性(reflexive)和再进入(re-entry)方式形成复杂的法律组合关系,不断推动隐私理论的演化:一方面确立隐私的定义与范围,另一方面持续调整隐私在规范行为和政策上的效果。

隐私乃是防止访问私人信息的一种保护措施,[27]这些信息有关私人生活、习性、行为以及人际关系。[162]同样在美国,隐私虽然最早是作为普通法权利,但《权利法案》在隐私案件中的分量也已变得越来越重。笔者认为,应以正在制定的《个人信息保护法》为契机,连接业已颁布的民法典、刑法及其它法规定,通过法院实践、行政监管和商业治理,为信息隐私搭建一个多管齐下、动态保护、多方参与、激励相容,具有弹性与外接性的宪制体系。法国法学家瓦萨克(Karel Vasak)最早提出代际人权(the generations of human rights)的观念。[95]由于数字算法可能受知识产权或商业秘密保护,数据主体则往往无法访问这些算法程序。[157] See Karel Vasak, The International Dimension of Human Rights, Westport: Greenwood Press, 1982, pp.715-716. [158] 有关个人社会、组织社会与网络社会,这里采用了德国法学家Karl-Heinz Ladeur的理论概念,可参见Karl-Heinz Ladeur, "Constitutionalism and the State of the ‘Society of Networks: The Design of a New ‘Control Project for a Fragmented Legal System", Transnational Legal Theory ,Vol.2, No.4, 2011,pp.463-475. [159] 基本权利不仅对国家权力,也对私人(私权力)施加义务的宪法理论在不同法系都已得到蓬勃发展,主要包括国家行为理论、基本权利的横向效力、基本权利结构化效果理论、基本权第三人效力与放射效力理论等,目前我国宪法学主要受德国第三人间接效力理论影响。

波斯特也坚持隐私的规范面向,认为规范性含义内在于其概念核心,否认隐私作为描述性中立概念存在的必要性,参见Robert Post, The Social Foundations of Privacy: Community and Self in the Common Law Tort, California Law Review, Vol.77, No.5, 1989, pp.957-1010. [126] Massimo Durante, supra note 32, forward, vi. [127] Ari Ezra Waldman, supra note 5, p.11. [128] Thomas Emerson语,转引自Daniel Solove, supra note 40, p.89. [129] Georg Simmel, The Secret and the Secret Society, In Kurt H. Wolff(ed), The Sociology of Georg Simmel, translated by Kurt H. Wolff, New York: Free Press, 1950, p.338. [130] See Erving Goffman, The Nature of Deference and Demeanor, American Anthropologist, Vol.58, No.3, 1956, pp.473-502. [131] 在这种新的理论视角下,隐私原告就不是个人受害者,而是社会规范受害群体的代表者。权利是关系,而不是事物。

进入 余盛峰 的专栏 进入专题: 信息隐私权 大数据 宪法时刻 。[145]而在信息时代,私人与公共的二元界限正被不断打破,隐私无法再是私人领域对公共领域的孤立和隐藏,而必然是信息主体在不同时空语境下确立自我边界的连续动态过程。

传统隐私权聚焦空间、事物和 主体维度,形成隐私独占的意象。信息不仅从一个领域转移到另一个领域,还经常跨越时间线,过去收集的信息(甚至是久远的过去)被重新注入到当下情境。

沃伦和布兰代斯也因此强调保护隐私即保护私人空间。[68]申言之,在进入1970年代之后,隐私保护无法再简单依靠空间上的封闭与隔离,相反,主体必须参与和控制信息的流动过程。See Helen Nissenbaum, supra note 27, pp.100-102. [31] 美国的隐私保护也通过不同的宪法修正案实现(第1、3、4、5、9、14修正案)。隐私被定位为一种与世界隔离和对抗的个人权利概念,它乃是个体保持独处的权利(right to be let alone),与围墙、财产边界、共有体验的切断这些隐喻相联系。

[32]所有权解释则是洛克传统的延伸,隐私作为自我所有权,乃是排他性财产权,是对整个信息生命周期的控制权。在这种技术模式下,隐私主要是各类可识别的机器可读数据,信息处理过程是高度结构化的,可以被稳定预期从而实现个人控制。

在新技术条件下,当可隐性逐步瓦解,隐私的成立和维护变得岌岌可危。第六,从概念独断转向语用商谈。

宪法问题已跨越国家层面,出现在各种私人部门中,宪法不再局限于纵向的国家宪法,也开始扩展为横向的社会宪法。各种不可见的复杂数据模型,不断切割和再组合个体,数字主体而非血肉之躯成为重点。

传统的国家法与国际法管辖效力出现失效,经济系统和科技系统的功能逻辑不断扩张,主宰与支配其他领域乃至整个社会的逻辑。在新技术条件下,亟待将隐私保护转向信息强势者(agent)视角,强化数据控制者作为权力施为者的责任,这一责任不需要直接对应弱势者的权利。参见Vgl.Sachs, Grundgesetz Kommentar, München:Verlag C.H.Beck, 1999, S.89,转引自赵宏:主观权利与客观价值——基本权利在德国法中的两种面向,《浙江社会科学》2011年第3 期,第44页。只是,对何谓私人空间的解释,在不同时代、社会和文化,会持续改变。

[181]保障公民基本权利应是维护公共安全的终极目的,而不是相反。摘要:信息隐私权的传统规范基础以个人为本位,以私人和公共为二分法,围绕空间、事物与主体维度,形成五种理论解释和六项概念核心。

[35]权利理论则认为隐私是实证性法律权利,在美国,隐私既是普通法权利,也是宪法与特别法权利。张新宝:《民法总则》个人信息保护条文研究,《中外法学》2019年第1期,第72—73页。

其次,在事物维度,传统隐私是一种确定的存在,具有客观、稳定和可预期的指向,而当下的信息流动则呈现暂时性、瞬时性,伴随时间持续变化的特征。[54]在这种认知下,告知-同意原则成为具有经济性质的理性选择,即将个体视为将隐私作为商品经营的企业所有者。

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